Aviso prévio proporcional: alcance e limites

1o. Vice-Presidente da CNTC

O aviso prévio é o instituto exigido pelo ordenamento legal trabalhista que impõe à parte  provocadora do rompimento  do contrato de trabalho por tempo indeterminado comunicação prévia de sua intenção à outra parte contratante.

Portanto, a lei impõe à parte que desejar romper o contrato de trabalho conceder à outra parte um lapso de tempo entre a comunicação e o desligamento do empregado.

Até a promulgação da Constituição de 1988, o instituto do aviso prévio era regrado pela Consolidação das Leis do Trabalho, que o fixava  em 30 dias, já que o prazo de 8 dias para quem percebesse por semana foi revogado pelo texto constitucional.

O art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 1.530, de 26 de dezembro de 1951, passou a ter a seguinte redação: “Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de: I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa.”

A Constituição Federal de 1988, no Capítulo II – dos direitos sociais, através do art. 7º, introduziu no direito laboral brasileiro a figura do aviso prévio proporcional: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:…. XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”

Portanto, o direito ao aviso prévio proporcional vigora em nosso ordenamento jurídico desde 1988, entretanto, somente agora, sob pressão do Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional aprova a Lei nº 12.506,  de 11 de outubro de 2011, regulamentando o preceito constitucional, com a seguinte redação: “Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo Único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Assim, cabe agora ao movimento sindical, aos profissionais advogados, juízes e aos estudiosos do ramo do Direito do Trabalho adequar a nova lei às situações preexistentes, dirimindo dúvidas e questionamentos que certamente surgirão na interpretação jurídica da nova norma legal, por exemplo:

1 – Aplicação da proporcionalidade. A redação do “caput” do art. 1º da nova lei que regulamenta o aviso prévio proporcional estabelece que o aviso “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Portanto, nos contratos por prazo indeterminado, o empregado que for dispensado sem justa causa e tiver menos de 1 (um) ano de serviço na mesma empresa tem direito a 30 (trinta) dias de aviso prévio”. Exemplo: empregado com 11 (onze) meses de serviço na mesma empresa tem direito a 30 (trinta) dias de aviso prévio.

Por sua vez, o Parágrafo Único do mesmo artigo, ao estabelecer o alongamento do prazo do aviso prévio aos empregados com mais de 1 (ano) de serviço na mesma empresa, assegura que ao prazo do aviso de 30 (trinta) dias,  previsto no “caput” do art. 1º, “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de 90 (noventa) dias. Exemplo: empregado com 1 (um) ano e 1 (um) mês de serviço na mesma empresa tem direito a 33 (trinta e três) dias de aviso prévio.

Há entendimento no sentido de que o acréscimo de 3 (três) dias somente se dará após completado o segundo ano de serviço prestado na mesma empresa, entretanto, não nos parece razoável essa interpretação, pois se ao empregado que conte até 1 (um) ano de serviço na empresa (redação do “caput” do art. 1º) faz jus a 30 dias, evidentemente que a contagem dos dias de acréscimo se dará da mesma forma, isto é: mais 3 dias até se completar o segundo ano e assim sucessivamente.

2 – Do direito adquirido. O movimento sindical de trabalhadores pretende que a nova regra possa alcançar casos anteriores à lei, se fundamentando no princípio do direito já assegurado pela Constituição Federal desde 1988. Entretanto, há o entendimento de inexistir direito adquirido, mas apenas expectativa de direito, dependente de regulamentação através lei ordinária, conforme remete o texto constitucional. O questionamento somente será definido através de pronunciamento do Poder Judiciário. A maioria das convenções coletivas da área do comércio já possui cláusula regulamentando o aviso prévio proporcional, inexistindo, portanto, o questionamento a respeito da retroatividade, porém, caso contrário, se o trabalhador pretende exercitar o suposto direito retroativo, o sindicato proporcionará a assistência judiciária, na forma da Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970.

3 – A nova regra beneficia também o empregador? Segundo entrevista do relator do projeto que deu origem à lei do aviso prévio proporcional, Dep. Arnaldo Faria de Sá, “o texto da lei é claro, fala de aviso prévio aos empregados,  fala de prestação de serviço. Quem presta serviço é o trabalhador, não a empresa. Não há dúvida de que a norma só se aplica aos empregados.”

Por outro lado, há entendimento contrário sustentando  que o aviso prévio mais longo não é obrigação apenas das empresas, mas também dos trabalhadores, advertindo: “será que interessa a quem arrumou um novo emprego demorar dois ou três meses no antigo?  O Presidente da FIESP, Paulo Skaf, entende que “é uma via de mão dupla.”

Embora a regra do § 2º do art. 487 da CLT seja no sentido de dar também para o empregador o direito ao aviso prévio, o texto da lei regulamentadora do aviso proporcional dá a entender que a proporcionalidade somente será concedida aos empregados. Ademais, o aviso prévio proporcional está previsto no art. 7º da Constituição Federal, que assegura os direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, visando à melhoria de sua condição social.

Assim, conclui-se que a nova regra de alongamento do prazo do aviso prévio não se aplica em benefício do empregador, mas somente ao trabalhador, pois  o preceito constitucional regulamentado – inciso XXI do art. 7º da CF – insere-se no capítulo dos direitos sociais dos trabalhadores.

4 – Redução da jornada durante o aviso prévio. O “caput” do art. 488 da CLT estabelece que, durante o cumprimento do aviso prévio dado pelo empregador, o horário normal de trabalho deve ser reduzido em duas horas diárias, sem prejuízo salarial, sendo que o § único do mesmo artigo faculta ao empregado trabalhar sem a redução de duas horas, mas faltar ao serviço por 7 (sete) dias corridos. Embora a nova lei do aviso prévio proporcional seja omissa a esse respeito, por analogia, entende-se pela extensão desse direito no período de aviso que excede aos 30 dias, pois a redução da jornada visa proporcionar ao trabalhador a oportunidade de encontrar um novo emprego.

No tocante ao cálculo da redução, o empregado poderá optar entre reduzir duas horas diárias ou faltar ao serviço em dias corridos. O cálculo dos dias corridos deve obedecer ao critério da proporcionalidade em relação ao prazo estabelecido no § único do art. 488 da CLT, por exemplo: se para 30 dias de aviso corresponde a 7 dias de folga x para 90 dias de aviso corresponderá a 21 dias de folga.

5 – As Convenções coletivas de Trabalho. As Convenções Coletivas de Trabalho celebradas anteriormente à vigência da nova lei estabelecendo regras disciplinadoras do aviso prévio proporcional de forma diferente da Lei nº 12.506/11 necessitam de uma adequação, mas sempre pautada na aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador.

Princípio consagrado pela jurisprudência da Justiça do Trabalho de que na aplicação de normas trabalhistas diversas, aplica-se sempre a norma mais benéfica ao trabalhador. Diante desse conceito jurisprudencial, ao se aplicar a Lei nº 12.506/2011, antes, é necessário, em cada caso concreto, confrontar os efeitos da nova lei com as vantagens previstas nas convenções coletivas de trabalho vigentes.